【微提醒2019年16期】建设工程施工合同 “无效”的情形有哪些？

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引言

建设工程施工合同一旦被认定无效，其法律后果将直接影响当事人的合同预期及最终责任承担，特别是在工程造价和工程款的认定、工期索赔、质量索赔、违法所得处理和违约责任承担等方面造成重大影响。因此签订合同前应核实影响合同无效的相关情形，防止合同无效。影响合同无效的主要情形如下：

一、承包人未取得建筑施工企业资质、超越资质等级或借用资质签订的施工合同无效。

根据2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》（2006年修改）和《建筑业企业资质等级标准》的相关规定，国建建设管理部门对建设工程的质量安全问题予以充分重视，因为建设工程的质量关系到公共利益和公众安全，因此，国家实行建筑市场的准入制度。建筑企业的资质，就是建筑企业进入建筑市场的通行证。     

依据上述两个文件的规定，建筑企业应当先取得施工资质，在施工资质的范围内承揽建设工程，并签订建设工程施工合同。总包合同和分包合同都必须在施工单位的资质范围内予以签订，否则没有资质、超出资质或借用他人资质，此类合同都是无效的。

二、依法必须招投标的工程项目没有办理招投标手续或者中标无效。

《中华人民共和国招投标法》 第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

★大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。商品房、经济适用房的建设属于涉及公众安全的项目。

★全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国有资金占主导地位的建设项目必须公开招标，不能邀请招标。

★使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

三、建设项目没有取得用地规划许可证、建设工程规划许可证，签订的施工合同无效。

我们大家了解的违法建筑基本上分为两种，第一是用地违法，第二是建设违法。工程项目没有取得建设用地规划许可证的，就是用地违法；没有办理建设工程规划许可证，或者没有按照规划许可证进行建设的建筑物或者构筑物就是违法建筑。而建筑企业承揽的工程项目是否合法，是建筑企业经营活动风险评估的重要指标之一。但是，没有办理施工许可证的不影响合同效力。根据最高院的相关司法解释以及深圳市中级人民法院关于审理此类案件的相关精神和指导意见，实践中此类具体也是认为无效的。

没有取得建设用地规划许可证、没有取得建设工程规划许可证直接导致建设工程项目违法，也就无法取得施工许可证。依据《建筑法》规定，没有办理施工许可证，不能开工。擅自开工的，要勒令停工，罚款。

四、因违法分包、转包工程项目导致建设工程施工合同无效。

《建设工程质量管理条例》第78条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：

★总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

★建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

★施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

【小结】

合同无效的法律后果，首先是返还财产、恢复原状，但是建设工程比较特殊，双方的资金、劳动付出等均物化在建设项目上，返还财产既不经济也不现实，因此法律规定：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定结算支付工程价款；若验收不合格则承包人不能行使此种权利，此外过错方需要承担相应的赔偿责任，非法所得由人民法院收缴。

（来源：信合企控）