农村土地如何“三权分置”？确权是第一步，不能让违法者获益

AiIrvin

全国国土资源工作会议提出了探索宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权，适度放活宅基地使用权。
承包地和宅基地的“三权分置”，在没有落地之前，是放活承包地“经营权”和宅基地“使用权”的政策主张，释放了改革思路。本文在目前的“三权分置”框架下，对分置对象的权利名称和属性，被分置后各权利之间的关系，以及与此相应的确权登记、利益分配和制度供给等相关问题进行分析探讨。
“三权”的名称和性质
◆宅基地“三权分置”中农户资格权是新创设的权利种类，与农户土地承包权类似，均属于集体经济组织成员对承包地或宅基地的分配取得权。
◆宅基地“三权分置”要在保证农民基本居住权前提下，稳步、有序盘活沉睡或闲置的宅基地资源，增强经营权或租赁使用权的稳定性、流通性，发挥其担保融资功能。
按照中央文件表述，承包地“三权分置”中的“三权”是指集体土地所有权、农户承包权和土地经营权，即将原土地承包经营权“一分为二”为承包权和经营权；宅基地“三权分置”中的“三权”是指宅基地所有权、农户资格权和宅基地使用权。从形式上看，农户资格权是新创设的权利种类。不过，就其实质而言，农户资格权和农户承包权类似，均属于集体经济组织成员对承包地或宅基地的分配取得权。农户资格权和承包权本身是否可以作为一项权利与其他两项权利并列，以及如果可以并存，在“三权分置”的框架内是否妥当都值得进一步研究。
与之相应的是，作为第三项权利的土地经营权和宅基地使用权如何定性？土地经营权的性质目前仍未有定论，作为“三权分置”第三项权利的“宅基地使用权”似属用益物权。但如果农户资格权的地位不确定，必然影响第三项权利“宅基地使用权”的定位。可以说，“三权分置”中，没有争议的只有集体土地所有权。
明晰“三权分置”中各权利的名称和性质，需要回到“三权分置”改革设想的初衷。“三权分置”提出之前，承包地和宅基地均存在基于承包经营权人出租转包，或宅基地使用权人出租而形成的另一种权利——租赁人的使用权。也就是说，在“三权分置”提出之前，“所有权、土地承包经营权（或宅基地使用权）、租赁使用权”的“三权分置”结构事实上是存在的。那么，为什么又要提出“三权分置”进行制度创新呢？
承包地“三权分置”的主要背景是：农业、农村发展到一定阶段后，耕地的适度集中和规模经营不可避免，但规模经营主体通过租赁、转包获得的经营权在现行法律框架内是债权，既有出租人（转包人）随意撕毁合同或肆意涨价的风险，也有经营权无法担保融资的实际困难，规模经营主体经营的稳定性和可持续性无法保障。而通过转让这一买断式流转获得承包地经营权不为法所许，不符合广大农民恋土和无法完全离开土地基本保障的现实，也不符合国家保障农民长远利益和保持农村稳定的改革方向。简单讲，现行土地承包制度是建立在改革初期的小农户分散经营基础上的，不能很好地兼顾土地流转情形各方的核心利益，也不能包容土地的适度规模经营，导致土地的闲置浪费和规模经营主体的土地需求无法有效满足问题并存。承包地“三权分置”就是要在保障农民基本土地联系、农村长期稳定的前提下，使规模经营主体获得稳定的经营预期，并赋予规模经营的土地担保融资功能，进一步释放承包地流转潜力，实现土地适度规模经营。其核心目的就是既要保障规模经营主体稳定经营预期和以经营土地担保融资，又要防范农民失地和农村不稳风险。
宅基地“三权分置”改革的背景与承包地改革的背景既相似又不同。一方面，宅基地使用权基本禁止转让，更不能抵押融资，宅基地权利人除了自己占有使用之外，基本处于有“权”无“利”状态，大量合法取得的宅基地处于闲置或低效使用状态。另一方面，巨大的市场需求，宅基地无偿无期限取得、建设用地指标限制以及长期以来管理跟不上，致使宅基地面积超标、一户多宅、违法建设及违法流转比较普遍，造成或潜藏了很多社会矛盾和风险。面对多年来形成的违法违章问题，一律拆除并不现实，可行的办法就是根据违法情况分别处理后，通过有偿流转等途径逐步消化矛盾、化解风险。因此，宅基地“三权分置”的根本目的是在保障农民基本居住权的前提下，放活使用权，打通宅基地“出口”。与承包地“三权分置”“放活经营权”不同的是，宅基地使用权的“放活”被明确以“适度”予以限定。说透了就是要在保证农民基本居住权的前提下，稳步、有序盘活沉睡、闲置的宅基地资源。
由此可见，承包地和宅基地“三权分置”的核心就是要增强经营权或租赁使用权的稳定性、流通性，发挥其担保融资功能。而要达此目的，可行的办法就是创设物权性质的第三项权利，或者使第三项权利物权化。当然，基于农民长远利益和基本居住保障，以及农村稳定的考虑，在集体土地所有权保持不变的情况下，必须保证农户不永久丧失对承包地和宅基地的权利。可以说，“三权分置”就是一个兼顾农村稳定和发展的妥协、渐进改革方案。考虑到土地承包经营权的基本定位是长久不变，宅基地使用权无期限限制，可行的方案就是在农户承包经营权这一物权的基础上，设定期限短于农户承包经营权的另一种用益物权；在无限期农户宅基地使用权这一物权的基础上，产生有期限用益物权。
基于以上讨论，建议承包地“三权分置”中的第二项权利沿用土地承包经营权概念。一来“农户承包权”与“农户资格权”本质上都不是现实的权利，而是集体组织成员取得承包地或宅基地的期待权，属成员权的内容之一，与集体土地所有权等并列不妥。同时，土地承包经营权这一概念已为大家所熟知、接受，且在承包经营权期限长于在其上设定的另一物权的情况下，承包经营权本身并不因另一物权的产生而丧失，只是在后一物权存续期间被限制而已。至于基于承包经营权而产生的物权，为了区别土地承包经营权，同时明确其使用用途起见，建议使用“耕作权”概念。
宅基地“三权分置”框架下的第二项权利，建议沿用宅基地使用权概念。如前所述，“农户资格权”不宜与其他实在权利并列，而且宅基地使用权无期限限制，“三权分置”既然要保障农户资格权，且使用权的放活也仅仅是“适度”。那么，农户对宅基地使用权的流转不可能是卖断式的彻底转让，只能是在无限期宅基地使用权的基础上，设定一个有期限的物权性使用权。何况，如果不允许宅基地使用权彻底转让，那么原宅基地使用权人就不能在流转宅基地一定期限使用权之后只剩下“农户资格权”。同时，宅基地使用权这一概念与农民有天然的历史的联系，且已被惯用，没有改变的必要。至于在宅基地使用权之上新设的物权性权利，建议与国有土地出让形成的国有土地使用权概念呼应（登记名为“国有建设用地使用权”），使用集体土地使用权概念（可登记为“集体建设用地使用权”）。
关于承包地和宅基地“三权分置”结构中各权利名称和性质界定的好处在于，尽可能少地触及现行农村土地制度的基本结构和既有概念，且能比较准确地负载改革意图。
“三权分置”须做好确权这项基础性工作
◆宅基地确权需要准确把握法律法规政策规定，为避免引发无休止纷争，不能简单地推行“一刀切”的政策，不能让宅基地违法违规者通过“三权分置”获取超额利益。
◆宅基地收益权能彰显后，需要处理好违法违规宅基地占有者、合法宅基地权利人以及因各种客观原因没有取得宅基地的农民之间的利益平衡。
交换的前提是产权清晰。承包地和宅基地的“三权分置”必须建立在权属清晰的基础上。否则，随着“三权分置”后权利流转加速，既有问题将更加复杂，新的麻烦也会不断产生。
土地确权的实践表明，权属不清的问题是比较严重的。为了推进土地制度改革，各地加快了土地确权进度，试点地方也坚持了确权之后再“分权”的原则。但值得注意的是，“三权分置”意味着土地资产价值的释放，如果在确权时不能做到合法、公平，之后的流转必将使违法、不公的结果不断放大，为农村的和谐稳定和有序治理埋下隐患。这里之所以特别强调确权的合法、公平，原因有：
一方面，承包地和宅基地确权涉及的法律法规和政策繁多，一些权属不明和争议的解决又缺乏必要的证据支持，在确权时间紧、任务重的情况下，很容易出现“一刀切”等简单做法。比如：宅基地制度自新中国成立以来不断发生变化，宅基地取得主体仅限于农村居民、严格面积控制、“一户一宅”及禁止城市居民购买农村房屋等，基本都是20世纪90年代以后的事。现实中城市居民拥有农房、面积超标、一户多宅等并非都属于违法。再比如，农村宅基地违法，既有农民“未批先建”“建新不拆旧”“超标建设”等原因，也有宅基地审批制度与农民住房合理需求不能及时匹配等原因。宅基地确权需要准确把握法律法规政策规定，不能“一刀切”地简单推行“一户一宅”、超面积退出、城市居民不能享有宅基地使用权等做法。如果确权方式简单且得不到利益主体一致认同，必然会引发无休止的纷争，进而影响“三权分置”的推行。
另一方面，宅基地违法违规问题的解决，需要面对现实，契合未来宅基地制度改革方向。对于多年来积累的宅基地违法违规问题，简单拆除、认定买卖合同无效并非良方；简单地延续过去的以罚代拆，通过罚款变相合法化也只能使宅基地的占有不公问题更加严重，如何区分不同情况分门别类处理需要智慧。从各地的做法来看，除了严重违反规划予以拆除之外，多数地方对于轻微违法违规或“被动违法违规”（如因正常宅基地需求多年无法满足导致的“未批先建”），采取了行政处理后合法化或者收取有偿使用费平衡利益等做法。对于各地这种务实而又符合宅基地未来改革方向的做法，首先必须予以肯定。但值得探讨的是，有偿使用费的标准是否合理、公平？宅基地收益权能彰显后，需要处理好违法违规宅基地占有者、合法宅基地权利人以及因各种客观原因没有取得宅基地的农民之间的利益平衡。“不能让违法者获益”是法律的一项基本原则，对宅基地违法违规行为的处理应当坚持这一原则，不能让过去的违法违规者通过“三权分置”进一步获取超额利益，避免老实人吃亏的问题。
“三权分置”需要平衡好各方利益
◆宅基地“三权分置”涉及集体、农户和流转受让人三者的利益平衡，要关注其利益的动态调整和持续保障。
◆宅基地流转受让人对其取得的权利担保融资，应当以其已经向流转农户支付了全部流转费用为前提。
权利一词中，权是“壳”，利是“核”。“三权分置”理论的提出，意在通过权利的重新配置实现利益的调整，进而促进利益的优化和农业、农村的发展。
承包地“三权分置”强调“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”；宅基地“三权分置”强调“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权，适度放活宅基地使用权”，实际上都涉及集体、农户和流转受让人三者的利益平衡。落实集体所有权要求流转利益的分配，体现集体成员共同的利益与作为成员之一的流转农户之间的公平。流转方农户的利益不仅要考虑流转时的利益，更要关注其利益的动态调整和持续保障。
考虑到“三权分置”权利结构中，农户在承包经营权和宅基地使用权之上新设立权利的物权性质，建议借鉴国有土地使用权出让制度设计具体的分置流程和出让费的支付制度，而不能沿用租赁债权方式设定物权性权利，尤其是在没有机制保障农户未来收益的情况下，要避免流转受让人对其取得的权利担保融资。比如：流转受让人对其取得权利担保融资，应当以其已经向流转农户支付了全部流转费用为前提。
“三权分置”需要夯实村民自治基础
◆未来“三权分置”的有效推进，相关方的利益平衡、乡村振兴事务的决策等，都需要完善村民自治结构，提升自治能力。
◆“三权分置”基本属于集体土地权利行使问题，应当在国家立法划定底线的基础上，充分发挥村民自治作用。
土地确权关乎农民集体和个人的重大利益，需要解决的疑难复杂问题不少；“三权分置”，农村沉睡资源资产的盘活，集体经济组织经济实力的壮大，将使集体事务更加繁多复杂，这都需要夯实村民自治基础。
从全国土地确权及土地制度改革试点地方的做法来看，对基层治理的重要性已有高度共识，但具体做法和力度并不相同。有些地方建立了类似公司治理结构的村民事务决策（村民议事会、大会）、执行、监督（监事会或监督员）机构，有的地方通过推行村务信息公开透明，实现村民自治水平的提高，但总体来看，与包括“三权分置”在内的农村系列改革及乡村振兴相适应的基层治理机制还没有完全建立起来。未来“三权分置”的有效推进，需要村民通过自治手段解决的历史遗留问题和发展决策问题不少，一些历史积累问题的化解，村集体、农户及流转受让方之间利益的平衡，乡村振兴重大事务的决策等，都需要村民自治结构的完善和自治能力的提升。
总之，“三权分置”及其相关问题，基本属于集体土地所有权等权利行使问题，应当在国家立法划定底线的基础上，充分发挥村民自治作用。建立完善的村民自治体系，是包括“三权分置”改革在内的系列改革有效推进的基础性工程。
“三权分置”需要加快制度供给
◆未来的“三权分置”改革必须依法依规推进， 需要落实系列制度的立、改、废，围绕基本制度建设配套制度，形成完整的制度体系。
◆“三权分置”制度设计必须为保护农民长远利益设定强制性规定，同时，辅之以相应的耕作权设定合同范本及政府相关部门备案审查制度，强化对农民利益和流转秩序的维护。
承包地和宅基地“三权分置”，需要落实系列制度的立、改、废。在《农村土地承包法》修改，《民法典·物权编》编纂的关键时刻，首先需要对“三权分置”的基本制度达成共识，之后再围绕基本制度建设配套制度，形成完整的制度体系。
承包地“三权分置”，需要在《农村土地承包法》的修改中明确“三权分置”背景下承包地上的权利体系。这一权利体系的基础是集体土地所有权，之上又有家庭承包经营权和其他方式承包经营权。家庭承包经营权可以通过传统租赁方式流转，产生债权意义上的承包地使用权，不需登记，不可担保融资；也可以设定用益物权性质的耕作权，耕作权的期限必须在一定期限以上（比如5年），但低于土地承包经营权的期限，该项权利登记后可以对抗第三人，可以担保融资。
在上述制度设计中，承包地“三权分置”只在土地承包经营权人设定耕作权的情形时发生。同时，鉴于农民权利意识和权利保障能力的不足，“三权分置”制度设计中必须为保护农民长远利益设定强制性规定，同时，辅之以相应的耕作权设定合同范本及政府相关部门备案审查制度，强化对农民利益和流转秩序的维护。宅基地“三权分置”，需要明确以下基本问题：
一是宅基地流转的形式。农户的宅基地使用权可以通过房屋租赁的形式流转，产生债权意义上的房屋及宅基地使用权，不可担保融资；也可以在宅基地使用权之上设定集体土地使用权。这里的集体土地使用权类似于国有土地使用权，为用益物权，不登记不生效，可进一步流转，也可担保融资。宅基地“三权分置”即指第二种意义上的流转。
二是宅基地“三权分置”中，第三项权利集体土地使用权的期限应当限定在5年以上30年以下（5年以上是出于物权稳定及担保融资的需要，30年以下是为了与耕地承包经营权再延长30年、2050年国家实现现代化强国相一致），至于建设标准、使用用途等应当通过乡村规划予以限定。
三是宅基地使用权人设定集体土地使用权的前提条件是：宅基地使用权人居住有保障。这里的居住保障不仅指有国有土地上的商品房，也包括自己宅基地上的房屋面积超过其正常使用需求，且其自己使用的房屋与设定集体土地使用权之上的房屋能够分别登记，满足进一步流转和担保融资的需要。
四是在期限限定和规划控制的情形下，不应对第三项权利人的身份进行限制，也不应对宅基地上房屋的类型和用途进行身份限制。乡村振兴，需要城市资本，需要城乡融合。湖北武汉推行的“三乡工程”的第一项就是“市民下乡”，浙江等地乡贤回乡面临的一个主要困境就是乡贤的“乡宅”需求无法满足。在从身份走向契约的今天，在逐步淡化城乡二元管理的当下，实无必要进行类似身份限制的立法。
未来两年将是承包地、宅基地“三权分置”改革基本法律制度落地的关键时期，制度供给的责任将由试点地区转移到中央相关部门。未来的“三权分置”改革，必须依法依规推进。 
（作者系国家行政学院法学部教授 原文载于中国国土资源报）