上海发布全国首个网贷电子合同存证业务指引（含逐条解读）

杨人

【写在前面】2017年6月10日，上海市互联网金融行业协会在首届“中国金融科技上海论坛”上发布了《上海市网络借贷电子合同存证业务指引》（《指引》），这是全国首个针对网络借贷电子合同存证业务的指引性文件。本文系《指引》主要起草者之一、上海市互联网金融行业协会副秘书长、上海大学上海科技金融研究所副所长孟添特别撰写的《指引》全面解读。
2016年8月24日，中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》正式发布。自此，各地开始制定相关的实施办法。上海市金融服务办公室结合本市实际，广泛征求各方意见，在2017年6月1日发布了《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法（征求意见稿）》。监管落地的相关工作正不断有序推进。
上海市互联网金融行业协会自2016年8月29日起已经组织多次相关的闭门研讨会与法规解读培训会，以组织会员单位与监管部门面对面交流，交换意见，准确理解监管条例与相关法规，从而引导行业拥抱监管，合规发展。在此过程中，协会秘书处发现很多会员单位对电子合同存证业务的开展存在疑问，目前该业务本身也处于缺乏标准与指引的状态。然而该业务的重要性毋庸置疑，不仅是对借款人的保护，也是对投资者的保护，对网贷平台本身也是一种保护，同时也是监管部门及时获得相关数据与信息的重要渠道。
为帮助会员单位在电子合同存证业务方面更好地开展工作，上海市互联网金融行业协会秘书处迅速联合相关机构与单位的专家，组成工作组，研究起草了《上海市网络借贷电子合同存证业务指引》。
一、关于电子合同存证业务指引制定的依据
1.《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二十二条规定：“各方参与网络借贷信息中介机构业务活动，需要对出借人与借款人的基本信息和交易信息等使用电子签名、电子认证时，应当遵守法律法规的规定，保障数据的真实性完整性及电子签名电子认证的法律效力。网络借贷信息中介机构使用第三方数字认证系统，应当对第三方数字认证机构进行定期评估，保证有关认证安全可靠并具有独立性。”
该条提及电子签名、电子认证，并且强调保障数据的真实性完整性及电子签名电子认证的法律效力。这里的保障数据的真实性、完整性与法律效力非常重要。
当网贷平台采取电子签名技术对出借人与借款人的基本信息和交易信息等进行防篡改处理时，必须注重电子签名电子认证系统的构建应满足《电子签名法》的要求。电子认证涉及数字证书的应用，数字证书的颁发机构均须获得工信部颁发的《电子认证服务许可证》。《暂行办法》还提及网贷机构有权对第三方数字认证机构进行定期评估，同时该条强调要保证有关认证安全可靠并具有独立性。不应与网贷平台具有关联性。
2.《中华人民共和国电子商务法》草案第三章第一节专门规定了电子合同，共有五条。电子商务法中所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。其实网络借贷信息中介服务也属于电子商务的一种，因此电子合同从电子商务平台的合规性出发，也不可或缺。
3.从各地的规定来看，《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法(征求意见稿)》、《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》、《广东省网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则（征求意见稿）》都规定了平台需进行第三方电子合同存证以及授权电子数据存证服务平台根据监管部门要求提供数据；据了解，北京《网络信贷信息中介机构事实认定及整改要求》也涉及了电子签名和网贷合同数据保存的相关问题，并已实际执行但未公开发布；广州、深圳在电子合同存证方面也会有所要求和规范。但是，目前现在各地关于电子合同存证业务指引或标准均未出台。
二、关于电子合同存证平台系统稳定性和安全性的保障
1.现在尚无国家法律以及政府主管部门对电子合同存证平台进行审批和牌照管理，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》授予了网贷平台自行对存证机构进行定期评估的权利，以保证有关存证系统安全可靠。电子合同存证业务指引可以为网贷平台评估存证机构提供部分依据和标准。
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》强调了存证机构的独立性，因此存证机构不应与网贷平台有关联关系。
2.电子合同存证业务指引通过规定第三方存证平台需要达到的基本技术标准来满足网贷平台信息安全、系统稳定的需求，并给予网贷机构自行选择符合标准的第三方存证平台的权利和自由。通过市场良性竞争，也有助于提高客户体验与工作效率。
三、逐条解读《上海市网络借贷电子合同存证业务指引》（方括号内文字为解读内容）
上海市网络借贷电子合同存证业务指引
第一章 总 则
第一条 为规范网络借贷电子合同存证业务活动，促进网络借贷行业健康发展，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国电子签名法》和《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》及其他有关法律法规，制定本指引。
【本指引的依据。】
第二条 本指引所称网络借贷电子合同存证业务，是指第三方电子合同服务企业作为存证人，接受网络借贷信息中介机构的委托，按照法律法规规定和合同约定，为网络借贷业务提供电子合同存证、出证等服务。存证人开展网络借贷电子合同存证业务，不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任。
【网络借贷电子合同存证业务的内涵不应仅仅包括数据保存业务，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》提到了电子签名和电子认证，而电子签名技术和电子认证只有在存证人提供合同签署服务时才会使用和涉及】
第三条 本指引所称网络借贷电子合同，是指借款人、出借人、担保人等网络借贷各参与方之间，通过网络借贷平台电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止网络借贷民事权利义务关系的法律文件。其中本指引所称电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据，本指引所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。
【本条综合了各方意见，对电子合同进行界定。主要囊括了电子签名、网络借贷信息中介机构、数据电文等几个要素，尤其是在网络借贷平台上签署的文件并不止限于借贷合同、可能还有用户使用协议、出借人投资能力评估确认书、委托书等文件，因此网络借贷电子合同并不局限于借贷合同，也不局限于电子合同。】
第四条 本指引所称委托人，即网络借贷信息中介机构，是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。
【本条直接引用了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条的规定和定义。】
第五条 本指引所称存证人，是指为网络借贷业务提供电子合同存证、出证等服务的第三方电子合同服务企业。
【采用“存证人”的说法与各监管规定的表述一致，且存证人提供了签署、存证等服务并且不局限于签署电子合同】
第六条 委托人委托存证人开展网络借贷电子合同存证业务应当遵循“平等自愿、诚实履约、公正守法、安全规范”的原则。
【平等自愿是双方关系，诚实履约、守法是存证人开展业务的底线，不能为业务丧失道德和法律底线；公正是存证人开展业务的立场，表明是中立的，并不会偏袒某方利益；安全规范是存证人应关注的业务重点。】
第二章 委托人
第七条 在网络借贷电子合同存证业务中，委托人应履行以下职责：
（一）负责网络借贷平台技术系统的持续开发及安全运营；
（二）采用电子签名技术进行网络借贷电子合同的签署，在符合相关法律法规规定的基础上及时、充分地记录并向存证人提交电子合同以及与电子合同签订密切相关的电子数据，确保提交的数据真实、准确；
（三）向存证人提交电子合同各签署方的真实身份信息，配合存证人进行身份认证；
（四）妥善保管网络借贷电子合同存证业务活动的电子合同以及与电子合同签订密切相关的电子数据，相关电子合同及数据应当经由委托人自行保存的同时委托存证人保存，保存期限为借贷合同到期后5年以上；
（五）同意并授权存证人根据有关监管要求向监管部门提供数据；
（六）法律、行政法规、规章及其他规范性文件的规定和网络借贷电子合同存证业务合同（以下简称存证合同）约定的其他职责。
【此条综合了各方意见，电子合同存证只是各方签署的电子文件信息的记录。】
第三章 存证人
第八条 在网络借贷电子合同存证业务中，作为存证人的第三方电子合同服务企业应符合以下要求:
（一）在中华人民共和国境内依法设立并取得企业法人资格；
（二）具备完善的信息安全管理制度和独立的信息安全团队，存证人须取得ISO27001信息安全管理体系认证，系统应符合国家信息安全等级保护制度的第三级要求并通过相应测评；
（三）明确负责网络借贷电子合同存证业务管理与运营的一级部门，部门设置能够保障存证业务运营的完整与独立；
（四）具有自主管理、自主运营且安全高效的网络借贷电子合同存证业务技术系统；
（五）具有完善的内部业务管理、运营操作、信息安全管理等相关制度；
（六）具备在全国范围内为用户提供网络借贷电子合同存证服务的能力；
（七）具有良好的信用记录，未被列入企业经营异常名录和严重违法失信企业名单；
（八）监管部门要求的其他条件。
【此条综合了各方意见，之所以强调“具备在全国范围内为用户提供网络借贷电子合同存证服务的能力”，是因为网络借贷业务所涉及的用户遍布全国，并不仅限于上海区域。】
第九条 存证人的网络借贷电子合同存证业务系统应当满足以下条件：
（一）具备完善的电子合同存证业务体系和对接网络借贷信息中介机构系统的数据接口，能够完整记录电子合同以及与电子合同签订密切相关的电子数据并提供完善的存证信息查询功能；
（二）具备完善的鉴权机制和身份认证功能,能够对委托人、委托人的客户（包括出借人、借款人及担保人等）及其他授权用户的身份真实性进行认证，并能够完整记录用户操作日志以备审计；
（三）具备保证存证数据完整性、机密性的技术机制，综合运用哈希校验、电子签名、密码加密等技术手段防止存证数据被篡改，确保存证数据在存储、传输过程中的安全保密；
（四）系统具备高可用性（99.99%以上），应通过同城双活、异地容灾等机制保障业务连续性，应制定完善的应急预案并定期演练；具备防御大流量DDoS攻击的带宽资源；传输存证数据时应通过SSL 256位加密通道；具备可靠的异地容灾备份机制，存证数据至少在异地保存2个副本；
（五）具备安全高效稳定运行的能力，能够支撑高并发条件下的电子合同存证、查询等各类峰值操作；
（六）监管部门要求的其他条件。
【此条综合了各方意见，主要规定存证人业务系统应达到的条件，规定比较具体，主要满足网络借贷平台对于存证人系统安全高效稳定的运行需求。本条提及“存证人对接口的使用方应有完善的鉴权机制”就意味着存证人业务系统应具备完整的业务管理、认证和校验功能，可以防止恶意用户进行非授权操作。】
第十条 在网络借贷电子合同存证业务中，存证人应履行以下职责：
（一）对申请接入的网络借贷信息中介机构，设置相应的系统接入标准，并为其系统接入提供技术支持；
（二）为委托人、委托人的客户（包括出借人、借款人及担保人等）登录存证平台查询、下载已签署的电子合同提供支持，安全保管客户账户信息，确保各账户关联的数字证书由账户所有人专有；
（三）根据法律、法规规定或存证合同约定，向授权对象提供电子合同存证出证报告；
（四）妥善保管网络借贷电子合同存证数据及相关业务档案，保存期限为借贷合同到期后5年以上；
（五）对存证数据履行安全保管责任，采取各项措施防止数据被窃取、篡改、破坏或丢失，不应外包或委托其他机构代理开展存证业务；
（六）加强信息管理和客户信息保护，确保存证平台信息采集、处理及使用的合法性、安全性、保密性，不得将委托人及其客户信息出售或者非法提供给他人；
（七）法律、行政法规、规章及其他规范性文件的规定或存证合同约定的其他职责。
【此条综合了各方意见对存证人的职责进行了规定】
第四章 业务规范
第十一条 在网络借贷电子合同存证业务中，存证人进行存证的内容至少应包括如下原始信息：
（一）网络借贷业务各参与方通过网络借贷平台签订的网络借贷电子合同；
（二）网络借贷电子合同各签署方的身份信息；
（三）网络借贷电子合同各签署方签订电子合同的时间信息；
（四）网络借贷电子合同各签署方签订电子合同的网络地址信息；
（五）其他与电子合同签订密切相关的基本信息。
【此条综合了各方意见，以上信息对于存证人出证是关键信息，具备以上信息可以满足监管需要，具备技术上的可行性且不会造成用户使用电子合同的不便。】
第十二条 在网络借贷电子合同存证业务中，存证人提供的出证报告至少应包括以下内容：
（一）电子合同各签署方的身份认证信息，分为个人身份认证信息和企业实名认证信息：
1.个人身份认证信息应至少包含个人姓名、通过实名认证时间、CA证书序列号、CA证书主题、CA证书颁发机构、CA证书有效期。除此以外，可根据存证人采取的认证方式不同，采集不同的个人身份认证信息。
2.企业实名认证信息应至少包含企业名称、企业证照图像、企业证照号码、法定代表人或代理人姓名、通过实名认证的时间、CA证书序列号、CA文件哈希值。
（二）电子合同验证信息，应包含电子合同编号、文档名称、最近签约时间、所有签约人账号信息、电子合同签署前后的哈希值等内容。
（三）行为审计信息，应包含各签署方签署电子合同的账户登录时间与登录IP地址、各签署方的签署时间与签署IP地址等内容。
（四）结论信息应包含各签署主体之间签署电子合同的事实、所有签署主体的电子签名信息是否真实、已签署的电子合同是否被篡改等内容。
（五）存证报告中应包含委托人或相关方申请出证的已签署的网络借贷电子合同。
【此条综合了各方意见，把实践中需要出证的关键信息进行了列明。】
第十三条 委托人开展网络借贷电子合同存证业务，应指定唯一一家存证人作为电子合同存证机构。
【此条出于监管效率的考虑。】
第十四条 存证合同至少应包括以下内容：
（一）当事人的基本信息；
（二）当事人的权利和义务；
（三）网络借贷电子合同存证业务接入方的网站域名；
（四）电子合同存证账户的开立和管理；
（五）存证人为网络借贷信息中介机构提供的服务内容；
（六）电子合同存证、出证的条件和方式；
（七）存证业务服务费及费用支付方式；
（八）存证业务合同期限和终止条件；
（九）风险提示；
（十）违约责任和争议解决方式；
（十一）其他约定事项。
【此条对存证服务合同的关键和共性内容进行了总结。】
第十五条 委托人和存证人应共同制定供双方业务系统遵守的接口规范，并在上线前组织系统联网和灾备应急测试，及时安排系统优化升级，确保数据传输安全、顺畅。
【此条强调数据传输的安全与顺畅。】
第十六条 按照有关法律法规规定，监管部门在必要时可依法对委托人的电子合同存证内容进行监督检查，委托人和存证人应予以配合。
【此条是为了方便主管部门履行监管职能。】
第十七条 委托人需向存证人提供真实准确的网络借贷电子合同以及与电子合同签订密切相关的电子数据。存证人不承担借款项目及借贷交易信息真实性的审核责任，不对网络借贷交易数据的真实性、准确性和完整性负责，因委托人故意欺诈、伪造数据、数据错误或流程不当导致的业务风险和损失，由委托人承担相应责任。
【此条为存证人就数据提交的质量免责，明确委托人的责任。】
第十八条 在网络借贷电子合同存证业务中，除必要的披露及监管要求外，委托人不得用“存证人”做营销宣传。
【此条明确存证人不为委托人背书。】
第十九条 存证人应根据电子合同的存证数量、存证期限、存证空间、服务内容等因素，与委托人平等协商确定存证服务费，不得以开展存证业务为由进行捆绑销售或变相收取不合理费用。
【此条明确存证人要与委托人平等协商相关服务费用。】
第五章 附 则
第二十条 存证人为网络借贷信息中介机构提供网络借贷电子合同存证服务，应当依据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》及本指引，接受有关监管部门的监督和管理。
【此条明确存证人的责任。】
第二十一条 本指引应根据上海市辖区管理范围内针对网络借贷信息中介机构业务活动的相关最新管理规定进行修订调整。
【此条说明，如相关征求意见稿最终发生变化，将随之调整修订。】
第二十二条 上海市互联网金融行业协会依据本指引及其他有关法律法规、自律规则，对所属会员单位开展网络借贷电子合同存证业务进行自律管理。
【此条明确本指引属于行业自律管理。】
第二十三条 本指引公布前已经开展网络借贷电子合同存证业务且存在不符合本指引要求情形的，应根据本指引进行整改，整改期自本指引公布之日起不超过6个月。
【此条明确了相关整改的时间。】
第二十四条 本指引由上海市互联网金融行业协会负责解释。
第二十五条 本指引自公布之日起施行。