《探索与争鸣》｜冻卵能否成为大龄单身女性合法“后悔药”？

llzxl · 发表于 2016-12-21 17:04

自1978年世界上首例试管婴儿在英国诞生以来，人类辅助生殖技术便在“是魔鬼，还是天使”的怀疑与争论中得到了举世关注，并获得了一次又一次突破性发展。
从人工授精到试管婴儿，从产前基因诊断到代孕，人类辅助生殖技术的快速推进给人们带来了巨大福祉，同时也引发了诸多挑战。
最近几年，随着冻卵技术的逐渐攻克以及国内一些大龄女星海外冻卵事件的曝光，作为当代人类辅助生殖技术重要组成部分的冻卵技术开始受到人们的广泛关注，成为学术界乃至实务界关心的一个重要问题。

卵子是什么？
作为一项人类辅助生殖技术，冻卵的对象是女性健康的卵子，也就是说，卵子是冻卵操作的核心。
作为女性特有的生殖细胞，卵子是人类生殖繁衍不可或缺的要素。所有女性在出生时，卵巢内已经有数百万个未成熟的卵子（即初级卵母细胞）存在，而且在成熟后卵子数目不会增加，只会随着年龄的增大而逐渐减少。
女性经过儿童期、青春期，到成年时，卵巢内通常只剩10万多个初级卵母细胞。初级卵母细胞包裹在原始卵泡中，在性激素的影响下，每月只有一个原始卵泡成熟，成熟的卵子再从卵巢排出到输卵管。
如果遇到精子，则会与精子结合受精，形成受精卵。此时，一个新生命的开始便形成。
一般来讲，一个妇女一生约排出400个卵子，最多不过500个，其余的卵母细胞便自生自灭了。由于女性一生能够排出的卵子数量有限，所以其生育能力会极大地受制于其自身的年龄。
在医学上，女性45周岁之后一般不会再排卵（当然，其中不乏极个别的例外），除非事先冻卵，否则其再利用自己卵子生育的可能性微乎其微。就此而言，冻卵是保存女性生育能力的一种重要手段，是保留女性生育希望的一棵救命稻草。
作为保存女性生育力的一种手段，冻卵需要解决卵子归谁以及谁有权对卵子进行处理的伦理与法律前提。这首先需要在伦理与法律上明确其地位，即卵子应当是什么，是人，还是物？因为对人类卵子定位的不同将直接决定涉及人类卵子操作的行为之伦理后果与法律适用。
具体来说，假如人类卵子被界定为人，则其在伦理与法律上就是一种主体，就理应受到同于人的伦理尊重与法律保护，对其就应适用人法的规则，随意处理（如丢弃、买卖、销毁精子、卵子等）的行为就应当受到限制乃至禁止；反之，假如人类卵子被界定为物，则其只能成为伦理与法律中的客体，对其就只能适用物法的规则，允许人们自主处理，甚至可以买卖。
就目前来看，无论是伦理学界还是法学界，都还对人类精卵的法律地位争论不休。
一种观点认为，人类精卵是人类生命形成时所必不可少的一种物质，具有同于人的法律地位，应受到法律的保护。德国的司法实践就支持这一观念，在著名的精子灭失案中，德国联邦法院就将精子等同于“身体”的地位，强调其人格权客体的属性。
而另一种观点认为，人类精卵尽管是形成人类生命所必不可少的物质，但却不是生命本身，而是一种物，是所有权的客体。“这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。”
还有种观点则认为，精子、卵子是人身体的一部分，而人的身体或其一部分不是物，不能成立物权，但与人身体分离的部分，不问其分离的原因如何，均成为物（动产），由其人取得所有权，适用物权法的一般规定。其言下之义，存在于人体之内的精子、卵子不是物，对其不能适用物法的规则；而脱离了人体的精子与卵子则是物，应以物权法的规则来确定其归属。不过，与人体脱离的精卵虽然属于法律上的物，但属于民法上的特殊物，有其特殊性。
笔者以为，人类卵子（也包括精子）作为形成人类生命的重要材料，是介于人和物之间的一种具有一定人格性但又同时具备一定物性的特殊人格体，她并不是一种单纯的物。
作为形成人类生命所不可或缺的一种特殊成分，卵子尽管不属于人的范畴，但却是生命的组成材料，且有自己的生命。无论其是否脱离人体，在其身上都会寄寓着社会对人类生命的肯定与认可。就此而言，无论是卵子还是精子，都不能被纳入物的范畴而对之简单适用物法的法则。
作为一种介于人和物之间的一类特殊人格体，卵子应当在法律上拥有自己特殊的地位，即她尽管不是法律上的主体，但绝不能被作为物权的客体而由人们随意加以处理；相反，她应当被作为人格权的客体而获得特殊的保护，在其处理上应当遵循人格权法方面的规则，以体现出法律对于这类人格体并借此而扩及于人的关护和尊重。
具体而言，对卵子的处理必须遵循包括尊重、公正及非商业化等在内的生命伦理底线原则，正视卵子作为一种生命构成“材料”的人格性特征，尊重女性作为卵子提供者的生育需求与自由，维护体现于卵子之上的生育公平，不得像对待物品一样，随意处置，更不能以牟利为目的加以买卖。

《探索与争鸣》｜冻卵能否成为大龄单身女性合法“后悔药”？

某医院妇幼保健院生殖与遗传中心的冷冻卵子实验室。  视觉中国资料图
冻卵是一种权利吗？
冻卵，即卵子冷冻或卵母细胞冷冻，就是用医学方式取出女性健康时的卵子进行冷冻，以阻止卵子随人体衰老，待女性想生育时取出冷冻的卵子加以使用的医学操作。
从各国医学临床上来看，冻卵主要适用于因为卵巢早衰、手术或者抗肿瘤治疗而可能失去生育力的妇女；也可以用以帮助那些由于事业需要或其他原因暂时不适合或不愿妊娠的女性实现保存自身生育力的愿望。
就其医学操作来看，冻卵主要经过取卵、冻卵以及卵子解冻授精三个阶段。
在当代社会中，伴随着环境污染、电脑辐射、工作与生活压力加大以及患病等所导致的人类不孕不育率的上升，人类辅助生殖技术已经越来越为人们所青睐，给很多饱受不孕不育困扰的家庭带来了福音。
“诸如捐卵、捐精、IVF等在内的新生殖技术正在日益普遍，令很多没有生育能力的夫妻成为父母并组建家庭。”这极大地增进了人类的福祉。
作为现代人类辅助生殖技术的重要组成部分，冻卵技术的诞生及其日益发展，则给当代女性生育力的保存提供了技术上的支持，使女性生育权的享有和实现有了更多选择，极大地拓展了人们在生育方面的自由。这使得一些国家在发展本国生物经济过程中看到了新的机遇。
在此背景下，生育产业界开始把冻卵形容为先发制人的治疗，而一些商业广告则将冻卵与卵子银行设计成生殖自由与抗衰老技术的结合，甚至打出“暂停你的生物钟，维护你的生育自由”这样的广告语来吸引女性加入冻卵大军。更有甚者，苹果公司和脸谱网公司还专门打出了“为女性员工报销冷冻卵子费用”这样的福利噱头。冻卵似乎已经成为一个蓄势待发的朝阳产业，日益受到人们的关注和重视。
在此背景下，冻卵已俨然成为不少大龄女性追求的一种时尚，成为意欲向法律进驻的一种新型权利。媒体甚至已经开始围绕女性是否有权利冻卵的问题展开热烈争论。
那么，从法律的角度来说，冻卵是否是一种权利呢？如果是一种权利，则我们应当如何对待这一权利？对于以权利研究为思维定势的法学研究者而言，这显然是需要解决的一个基本问题。
作为法学研究中的一颗璀璨明珠，权利向来为国内外法学家们强烈关注，而法学甚至一度被人们称为“权利之学”。所谓权利，依照国内权威法理学者的界定，“是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”。显而易见，权利体现的是一种利益，其实质是对利益的追求和维护。
在人类社会的发展过程中，家庭作为最小的社会单位，一直都在社会发展方面扮演着极其重要的角色。在子女是家庭的纽带而直接关涉父母将来能否乐享天伦的背景下，生育作为实现为人父母梦想的前提条件，就成为一种很现实、很正当的利益需求。
而生育权就是体现这一正当利益需求的最基本权利。无论从人类生存繁衍需要的角度，还是从女性作为人母的必要性上，生育权都是女性最基本的人权。这一权利源自于人类的天性，具有自然生成的、不证自明的合法性。
从医学上来说，女性卵子作为形成人类新生命所不可或缺的生殖细胞，是女性生育力的保证。对于那些大龄未婚而具有不孕不育风险或因病而无法当下生育的女性而言，冻卵作为帮助其保有生育能力的一种技术手段，显然就成为其实现自身生育权所必须依赖的一种路径。
就此而言，法律允许人们冻卵实际上是维护和保障女性生育权的一种体现，是尊重和维护人性的必然选择。在医学技术的发展可以为冻卵提供支撑而且冻卵客观上又不违反国家人口与计划生育政策、伦理与法律的前提下，是否冻卵实际上已经内含于女性自主选择权的范畴之中，成为女性以相对自由的作为或不作为之方式实现其生育需求的一种手段，也就是一种权利。
从权利推定的角度来说，冻卵作为一种女性权利的推论是经得起论证的，因为法律的禁止是公民自由的边界。“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，它的独立性在权利上则是绝对的。”
在法律未禁止的情况下，公民合法地拥有相应的自由，也就是所谓的“法不禁止皆自由”。在冻卵只涉及要求冻卵的女性自身生育利益而目前我国法律也并未规定卵子不可以冷冻的情况下，我国公民自然合法地拥有冷冻自己卵子的权利。
易言之，在女性冻卵与否的问题上，女性自己是有权利决定和选择的，她既可以决定冷冻自己的卵子，也可以选择不冷冻自己的卵子；既可以决定自己冷冻的卵子由其本人使用，也可以选择捐献自己冷冻的卵子归他人使用或者归科研利用。在冻卵能否成为一种权利的问题上，答案是肯定的。
然而另一方面，我们也应当看到，冻卵作为一种权利，作为女性自主选择的一种结果，其实并不适合于成为一种积极的权利。原因在于，女性的这一选择并不像人们在日常生活中所面临的其他选择一样，有更多的自主权，有跟别人去讨价还价的余地；相反，人们在辅助生殖问题上的选择更多地是一种无奈的选择，是退而求其次、再不选择就无从选择的选择，是一种抓救命稻草式的选择。
目前相对更为成熟，且相比于其他人类辅助生殖技术更值得人们依赖的试管婴儿技术之成功率也不过只有30%~50%，人们通过辅助生殖技术手段的帮助并不能百分百地满足自己在生育方面的需求。辅助生殖技术（包括冻卵技术）给予人们的只是一份解决不孕不育困境的希望与可能，而不是一种绝对可靠的结果与现实。假如有可能，人们依旧会选择通过自然的方式怀孕生育，而没有多少人会乐于选择借助技术手段的帮助来实现为人父母的梦想。冻卵技术显然也在此列。冻卵最初是为满足癌症病人生育需要而提供的方案，是一种医学救济手段，而不是一种医学福利措施。
在医学临床上，冻卵技术操作是有其特定适应症的，通常只能对两类人实施，即：（1）患有肿瘤疾病、需要进行放疗、化疗等治疗手术的人；（2）由于不孕需要做试管婴儿手术而提取了卵子的人。
然而现在，冻卵技术的应用显然已经超越了其原有的适应症范围。尽管现在很多生殖诊所依旧只为身患癌症的妇女提供冻卵，但大多数诊所则已经在为非因癌症而延迟生育的女性提供冻卵。这实际上是在将冻卵向一种福利措施的方向推进，从而很容易对人们形成误导。
此外，冻卵背后所折射的还有更深层次的社会问题，即大龄女性（尤其是大龄成功女性）婚育难的问题。
与较为开放的欧美国家不同，对于观念看似保守的中国人来说，结婚与生育一直都是捆绑在一起的一对问题。结婚是生育具有合法性并能够为人们在伦理道德上所接受的前提条件，不结婚而生育或单身生育一直为我国的传统婚育观所排斥，并备受社会舆论的非议。
但随着城市中单身大龄女性尤其是优秀单身大龄女性的越来越多，女性婚育难已经成为一种显性而棘手的“城市病”，很多优秀女性逾不惑而未婚，已成为一个不容回避的社会现实。该现实不仅对其本人及家庭带来了困扰，也成为当代社会发展尤其是城市发展所必须要直面的一个难点问题。
在当代人类辅助生殖技术已经足以支撑晚婚晚育的背景下，选择通过冻卵来保持自己的生育能力，以便在将来结婚时还有生育的机会，势必会成为很多单身大龄女性的无奈选择。作为一种无奈的选择，冻卵的确很像是一剂“后悔药”。
然而，就像中医提出“是药三分毒”，采取虽不禁止但绝不主张随意用药，更提倡预防和理疗的道理一样，作为部分女性能够服用的“后悔药”，冻卵不宜为法律大张旗鼓地鼓励和倡导，而只宜作为一种仅针对少数大龄女性或将来具有生育风险之女性的治疗手段，最大可能地为这些女性患者提供生育力保险。
换言之，法律应当认可女性有冻卵以实现生育的权利，但却不宜高调地倡导和鼓励女性积极行使这一权利。

《探索与争鸣》｜冻卵能否成为大龄单身女性合法“后悔药”？

某医院妇幼保健院生殖与遗传中心冷冻卵子实验室内，用于取卵的“取卵椅”。  视觉中国资料图
法律为什么不宜提倡冻卵？
就目的而言，冻卵是为了保存女性的生育能力。在这一点上，冻卵与冻精、冻胚胎有着相同的意义。
但就技术的发展来看，精子与胚胎的冷冻已经有很长的历史，它们可以被冷冻很长时间，且在解冻后被成功用以发起妊娠。而卵子则不同，由于其相对较大的尺寸与流体体积，卵母细胞不容易被冷冻和解冻。
正因为如此，冻卵技术才经历了一个由慢到快、由不成功到初步成熟的发展阶段。慢速冷冻技术是冻卵技术发展的初级阶段。慢速冷冻技术最初被试用于实验室，之后被逐渐适用于缺乏健康胚胎的女性之生育治疗，但相比于使用新鲜与解冻后的胚胎而言，其成功受孕的可能性是极其不确定的。
国外研究显示，曾有研究者解冻709枚卵母细胞获得6例活婴分娩，400余例解冻卵母细胞仅1%~2%有婴儿出生。1999年，医学家们采用玻璃化冷冻保存技术（即快速冷冻技术）冷冻卵子并获得成功，之后该技术一直在缓慢的发展之中，其安全性、有效性及稳定性较慢速冷冻技术都有了很大提高，尤其是在解冻卵母细胞助孕妊娠婴儿的活产率方面，已经达到接近30%。
但尽管如此，与利用冻精或冷冻胚胎进行的助孕妊娠婴儿的活产率相比，利用冷冻卵子进行妊娠的活产率依旧不容乐观，而且由于该技术需要高浓度的冷冻保护剂，其毒性作用较强，所以对于婴儿今后的健康有无后续影响依旧有待医学观察。
正因为如此，尽管自2000年以来，欧洲以及美国的一些医疗机构都曾有过利用冷冻卵子成功生育试管婴儿的报道，但直到2013年1月之前，美国生殖医学会一直都称这一令人振奋和正在提高的技术为实验性疗法。2013年1月，美国生殖医学会终于宣布冻卵不再是一项实验性技术，从而将人类辅助生殖技术在冻卵方面的发展又推进到了一个新的层次。这对于很多意图通过冻卵来保存自己生育力的女性来说，确实算是一个福音。
然而，这并不意味着冻卵技术已经成熟到可以与冻精、冻胚胎技术相媲美的阶段。相反，与精子冷冻及胚胎冷冻相比，冻卵依旧面临诸多技术上的难关，依旧需要直面很多技术与健康风险。
与胚胎相比，卵母细胞表面积与体积的比例较小，在冷冻过程中脱水不充分，容易形成细胞内结晶。透明带对温度的敏感性以及成熟前皮质颗粒的释放，均可导致透明带变硬，精子难以穿透，受精后胚胎孵出困难。而且，卵母细胞对温度十分敏感，冷冻有可能对卵子的细微结构、染色体造成损伤，加之冷冻过程中冷冻保护剂的毒性，也容易导致卵母细胞受到损伤而影响受精卵的质量。
除此之外，冻卵对于要求冻卵的女性来说，也存在客观的健康风险与损害。因为从医学上来看，冷冻卵子首先需要用一系列促排卵药物刺激卵巢，以促使卵巢产生多个成熟卵子加以保存（通常为十几个、二十几个）。
但促排卵药物的注射，可能引发促排卵者情绪波动、腹胀肠鸣、卵巢区域肿胀等负面反应。而这些症状对女性健康的损害与药物促排卵所导致的卵巢过度刺激综合征相比还属于轻的。卵巢过度刺激综合征是促排卵药很严重的并发症，它可能会造成永久性的器质性损伤，甚至导致死亡。
另外，促排卵药还可能导致卵巢扭转——虽然医学临床上只有很小的可能。而一旦卵巢扭转，就切断了卵巢的血液供应，很快就会出现卵巢缺血、坏死的严重后果，不得不施行开腹手术切除坏死的卵巢。
此外，尽管取卵的过程通常只需要10到15分钟，但由于取卵针需要经过阴道穿到卵巢内，所以是一种侵袭性的医学处理方式。这一过程中客观上也存在着损害女性健康的风险。
由此不难看出，冻卵作为一项人类新近攻克并开始逐渐走向深入应用的人类辅助生殖技术，其实并不像国内外很多产业化的医疗冻卵机构在其广告词中所宣称的那样轻松、随意、安全和有效。相反，其间暗藏的诸多技术风险决定了该技术对于很多女性而言更像是一棵“救命稻草”。
正因为如此，尽管已经宣告了冻卵技术不再是一种实验性疗法，但美国生殖医学会依旧警告人们不要广泛使用冻卵技术，因为它给女性带来的可能会是虚假的希望。
以此为基点，法律允许冻卵，其实是基于对少数身患生育疾病或具有生育风险者之正当生育权益的一种尊重，是法律正视人们的正当需求，为部分弱势群体提供救济的一种体现，它所彰显的是法律正义。
但救济毕竟是救济，而不是一种福利，是一种无奈的、退而求其次的解决方案。就此而言，如法律提倡或鼓励女性冻卵，尤其是像苹果公司与脸谱公司那样提倡或鼓励那些原本不具有适应症的女性冻卵，而不是提倡和鼓励女性尽早重视并解决个人婚育问题，则就具有了舍本逐末、本末倒置的意蕴。法律不提倡女性冻卵显然更有利于体现对女性利益的保护。

《探索与争鸣》｜冻卵能否成为大龄单身女性合法“后悔药”？

单身女性冻卵违法吗？
对于关涉卵子的问题，我国在立法上一直都采取回避的对策。2001年国家卫计委（时称卫生部）出台《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》时，考虑到卵子捐献的复杂性以及冻卵技术在当时尚难以成功的状况，最终选择不在上述两部规章中对此作出规定，而仅在国家卫计委发布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（以下简称《伦理原则》）及《人类辅助生殖技术规范》（以下简称《规范》）这样两部规范性文件中提出了一些相关要求。
《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》指出：医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。而《人类辅助生殖技术规范》则只是明确了接受卵子赠送的适应症及赠卵的条件，并要求实施人类辅助生殖技术服务的医疗机构预先认真查验不育夫妇的身份证、结婚证和符合国家人口和计划生育法规和条例规定的生育证明。
就这些规定来看，医疗机构为单身女性实施冻卵是为我国禁止的。然而，这并不表明单身女性冻卵就违法，因为《伦理原则》与《规范》作为部委规范性文件并不是法律，而且对普通公民也不具有适用性，其规定只适用于医疗机构与医务人员。单身女性要求冻卵显然是她们的权利，只不过这种权利因为现行规范性文件的限制而无法得到医疗机构的支持而已。
从行政规制的角度上来说，国家基于对社会公共利益的考量，应当对人类辅助生殖技术进行行政规制，但这种规制必须符合法律保留原则和比例原则。立足于法律保留原则的视角来看，由于冻卵直接关涉单身女性生育权这样一项民事基本制度，依据我国《立法法》第8条有关法律保留事项的规定，如果要禁止或限制单身女性冻卵，则必须要有全国人大或其常委会通过的明文法律依据。
但很显然，目前我国并没有这样的法律依据。就此而言，国家卫计委上述规范性文件对冻卵所进行的限制实际上是违反法律保留原则的。而立足于比例原则的视角来看，上述限制也不符合比例原则。这是因为，比例原则是指行政机关实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，当为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响被限制在尽可能小的限度内。
一般认为，比例原则包含了三个子原则：（1）适当性原则，即对于实现行政目标来说该种行政行为是适当的；（2）必要性原则，即行政行为应以达到目标为限，不能给相对人造成过于不利的影响；（3）比例性原则，即只有实施行政行为所能达到的利益大于其可能侵害的利益时，该行为才具有合理性。
禁止医疗机构为非病理性的单身女性实施冻卵，客观上有利于防范人们滥用这一技术，保证该技术的适用不偏离医学治疗目的，在目的上不乏合理性，但却显然违反必要性原则，因为这样做会直接损及单身女性在未来具备条件时再生育的可能。
而且，允许单身女性冻卵并不必会然地导致单身女性滥用冻卵技术实现单身生育的结果。在此情形下，禁止实施冻卵所达到的利益（防范该技术滥用）显然要远小于因此而损害的利益（单身女性的生育权）。就此而言，国家卫计委禁止医疗机构为单身女性实施冻卵的做法，其合法性与合理性都是值得商榷的。
由此可见，尽管国家卫计委的规范性文件禁止医疗机构实施冻卵，但单身女性在我国冻卵并不违法，至于个别女性到美国等其他国家或地区冻卵，则更无违法性可言。
不过，考虑到单身女性冻卵所可能会直面的各种技术、伦理及社会风险，法律对单身女性冻卵显然也不宜不闻不问、置之不理，而应当通过设置适当的知情同意程序来防范冻卵的风险，最大可能地保障冻卵女性的利益。
具体而言：在冻卵时，医生必须要采用知情同意的更高标准，即采用研究时的知情同意标准而非治疗时的知情同意标准。这会帮助选择冻卵的女性了解该技术所引发的很多不确定性风险，以便助其作出更加科学理性的判断与最终决定。

《探索与争鸣》｜冻卵能否成为大龄单身女性合法“后悔药”？

结语
实际上，由于立法指导思想的落后以及国家对于生育立法的相对忽视，我国在人类辅助生殖技术立法方面已经显现出了越来越多的不适应症。
取卵与冻卵技术规范的相对缺失、代孕技术规制的力度匮乏、多余冷冻胚胎保存与处理规则的不明确以及代孕引发的亲子关系确认制度之空位……一部已经施行了15年之久且效力明显过低的《人类辅助生殖技术管理办法》早已经远远无法适应保障我国人类辅助生殖技术健康发展的现实需要。
而在党的十八届四中全会已经将依法治国提升到了一个前所未有的历史高位的情势下，人类辅助生殖技术的发展必然需要被纳入法治的轨道之中。
因此，加快我国人类辅助生殖技术立法的步伐，以完善我国应对人类辅助生殖技术的立法应对策略，将是今后我国应对诸如冻卵、代孕等在内的人类辅助生殖技术法律问题的必然进路。

【本文原载于《探索与争鸣》杂志2016年第11期，原题为《冻卵：法律应采取怎样的立场和对策》】

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