十字路口的美国最高法院｜4:4的僵局怎么破？

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【编者按】
由于斯卡利亚大法官在今年2月过世，美国联邦最高法院进入了只有八位大法官的特殊时期。2016年总统选举的结果，将很大程度上左右位于十字路口的最高法院的未来方向。
- g. R  S' I1 h叶帆从2012年开始跟踪美国最高法院动向，以“高分子怪物”为笔名撰写了大量相关博文，即将出版《终结的力量：近观美国联邦最高法院》一书。本文据叶帆8月21日在季风书园进行的演讲“十字路口的美国最高法院：罗伯茨法院风云”整理，因篇幅较长，分为上下两篇，此为下篇。
' w8 A1 x0 W/ {( M# Q1 h' Y0 F+ e最高法院和大公司利益

十字路口的美国最高法院｜4:4的僵局怎么破？

罗伯茨上任后，美国商会获胜的案件占到了69%。其中，共和党提名的大法官对大公司立场的支持度明显高于民主党提名的大法官。
美国最高法院是根据在任的首席大法官来命名的，有观点认为现在的罗伯茨法院是为大公司保驾护航的。从数据上来看，这种说法是有一定道理的。罗伯茨之前的两任首席大法官是伦奎斯特（1986-2005）和伯格（1970-1985），伯格在任期间，美国商会获胜的案件占43%，伦奎斯特时期上升到56%，罗伯茨上任后达到69%。其中，共和党提名的大法官对大公司立场的支持度明显高于民主党提名的大法官。美国一位诉讼律师的评论流传很广：“我一直以为伦奎斯特法院是我见过最倾向于大公司的法院，直到我看到罗伯茨法院。”
' R4 _6 v! W, }' B  q数据能够说明一些问题，但也可能过于简化。美国商会支持的案例多集中在证券法、内幕交易、专利法规等跟意识形态没有很大关系的领域。伦奎斯特和罗伯茨法院在一些方面确实是偏向大公司利益的，例如在他们两人任内，大公司在仲裁、集体诉讼这些关键问题上取得了很多胜利。另一方面，最高法院在保护个人揭发者防止打击报复方面做得比较到位，大公司很难在这些问题上获胜。总体而言，在最近二三十年间，大公司确实占据了一定的优势地位。
5 F2 a9 U2 P$ _+ H) l! F但是，这种倾向很可能不是这些大法官主观造成的，关键的问题还是在于：谁制定法律，谁影响大法官的人选。美国有州法和联邦法，在州层面消费者比较容易聚集起来，让州政府通过有利于消费者的法律，但是大公司的游说集团往往能让国会通过一个类似但对自身有利的法律，然后通过联邦法覆盖（preemption）让州法失效。不久前美国电报电话公司AT&T的一起消费者侵权案件中就出现了这样的情况。其次，商业利益在大法官任命的过程中也起到了很大的作用，例如金斯伯格和布雷耶是克林顿任命的两名最高法院大法官，尽管民主党提名的大法官总体而言是偏向消费者的，但他们两个当时是克林顿考虑的大法官候选人名单中对商会最为有利的人选，商会通过很多游说的努力保证了他们的当选。
. q7 b2 h8 x* m- f8 J- i内幕交易案：从Newman到Salman
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十字路口的美国最高法院｜4:4的僵局怎么破？

尽管美国金融市场已经运行了两三百年，法律相对健全，但对于什么是“内幕交易”，习惯法至今还没有给出一个明确的界定。20世纪70年代的一个判例规定内幕交易一定要有利益交换才能成立，否则不构成刑事责任。但是，对于利益交换该如何定义，又是仁者见仁智者见智。
Newman案止步于联邦第二上诉法院，没有到达最高法院，案情是戴尔投资者关系部的一个工作人员打电话给他的朋友、一个公募基金研究员透露了一个内幕消息，这个公募基金的研究员又告诉了一个私募基金的研究员，私募基金研究员告诉了自己的老板Newman。Newman知道这个消息的时候已经是第四手消息了，于是堂而皇之地买了股票，结果被证监会指控内幕交易。初审时被定罪了，但第二上诉法院推翻了初审判决，因为法庭认为泄露消息的人跟Newman根本不认识，不认识的人之间不可能存在利益交换。也就是说，第二上诉法院认为利益交换必须是“具体的”才能定罪，纯粹的友谊不在其列。
: [* r2 |8 [/ }; `4 w! \% Y对联邦法院而言,这种结果是很不理想的，如果内幕交易被定义得这么严格，以后就没法给任何人定罪了。由于Newman案没有达到联邦法院，也就没有形成全国性的判例。在Salman案中，Salman把一个内幕消息告诉了他认识的一对兄弟，这对兄弟既没有给他钱，也没有任何许诺，但是Salman娶了两兄弟的妹妹。第九上诉法院判他有罪，辩护律师援引第二上诉法院在Newman案中的判例称不存在具体的利益交换（第二上诉法院的判例对第九上诉法院没有约束力但有参考意义），第九上诉法院的法官说有利益交换：Salman得到了爱情。
由于第二和第九这两个不同地区的上诉法院对两个类似的案件做出了完全不同的判决，最高法院必须听取Salman案从而制定一个全国性的法律标准。Salman案目前仍未尘埃落定，但已经编在最高法院今年10月将要审理的案件目录中了。
什么样的信息才需要披露：Matrixx案

十字路口的美国最高法院｜4:4的僵局怎么破？

美国证券法规定要披露信息，但对于什么样的信息需要披露并没有详细的界定。
对于药品而言，某项副作用是否需要向投资者披露一般是根据统计上是否显著来决定的。Matrixx案涉及的是一款名为Zicam的治疗鼻塞的喷雾，有极低比例的人群使用后可能会出现嗅觉失灵的严重后果，而这一比例在统计上不显著。
这个案件提出的问题是：是不是只要统计上不显著，任何情况都不需要披露？最高法院每判一个案子，该判例就会成为全国的法律，因此在庭审时经常需要通过一些看似荒诞的假设性问题来测试逻辑的边际。这个案子的律师提出了一个高明的问题：如果说统计上不显著就不需要披露的话，假设一个公司生产的产品是完美无缺的，但这个公司的所有人都崇拜魔鬼，这个事实是否需要向投资者披露？之后，政府律师刚走上讲台第一句话还没说完，斯卡利亚大法官就提问说：“我很想知道美国司法部对魔鬼是什么政策？”最高法院最终宣判统计结果不能作为是否披露信息的唯一标准。
最高法院对先例的尊重
在判例法体系下，最高法院宣判的每一个案子都会成为法律，其法学逻辑将会成为未来判案时重要的参照依据。最高法院的判决只有两种方法反转，第一是通过宪法修正案，但由于程序非常复杂，基本上是不可能的；第二种就是最高法院自己推翻自己的先例，但一个国家的法律如果朝令夕改是很危险的事情，最高法院对此慎之又慎。而且由于斯卡利亚的去世，最高法院现在形成了4:4的僵局，任何一方都很难推翻一个先例，导致目前很多法案都无法前进，Abood法案就是其中的一例。
! l# B! Y0 l7 M5 W. L攻击Abood法案的案件：Harris v. Quinn和Friedrichs案
3 P1 ?" o& z: s& |2 z5 [, |Abood是20世纪七十年代的一个判例，这个判例认定，一旦一个公司成立工会，所有的会员都必须交纳会费。关于这一法案历来就有很多争议，有些人可能根本不认同工会立场，如果强制其交纳会费是否违反第一修正案中所说的言论自由，在法律上是存在问题的。但如果反转Abood，又会带来大多数人不交会费坐享其成的问题。
4 Y. W2 t$ u% U- ]; [攻击Abood的案件是Harris v. Quinn，伊利诺伊州有一项非常人性化的法律，规定残疾儿童、弱智儿童的母亲或者父亲如果在家中照顾孩子，就自动成为伊利诺伊州政府的员工，由政府支付薪水，相当于公务员。医疗体系中照顾病人的公务员是有工会的，所以这些父母也必须加入工会交纳会费，尽管他们可能根本不知道工会在哪，Harris这位母亲对此很不高兴，于是诉讼了伊利诺伊州政府，最高法院判她胜诉。
1 o4 w" n9 J) z) g. B9 q/ W由于这个案件的特殊性，最高法院完全可以把这个案子作为特例处理，宣布这种情况下Abood不适用。但阿利托大法官说，当年Abood这个判例的逻辑写得很差，在某个时间我们要重新审视它。这实际上是邀请律师攻击Abood的暗示，因为最高法院尽管可以废除宪法以外的所有法律，但它的运作方式是被动式的，必须等下面把案子送上来。
5 c: k% s7 j& f; W) N2 ~+ ~两年之后，Friedrichs 案如期而至。Friedrichs是加州的一个教师，不赞同教师工会，他的目的就是要推翻Abood案，在加州下级法院和第九上诉法院都是没有争议就输掉了案子，在今年一月顺利进入了最高法院。庭审结束后，外界都认为Abood就要被废除了，然而人算不如天算，意想不到的事情发生了，斯卡利亚2月14日去世，Abood陷入4:4僵局，下级法院的判决成为终审判决，Friedrichs败诉。
9 k( b5 }+ l3 o$ w处在十字路口的美国最高法院

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斯卡利亚大法官去世，金斯伯格、肯尼迪和布雷耶都已经超过或接近80岁高龄，最高法院的大面积换血很可能将会发生未来一个总统任期内。因此，2016年的总统选举将决定最高法院的走向，人民手中的选票将做出决定。如果人民选择共和党，那么共和党将继续保持目前在最高法院的多数；如果选择民主党，那么自由派很可能在1970年以后第一次在最高法院建立起多数。
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十字路口的美国最高法院｜4:4的僵局怎么破？

值得注意的是，特朗普和希拉里尽管在政治立场、社会议题上存在尖锐的对立，但在商会利益等问题上又是一致的。