违法约定试用期的法律风险

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用人单位违法约定试用期的三种常见情形及法律风险（试用期终结篇）|劳动法探究
陈玉华 劳动法探究 2023-06-24 08:54 发表于江苏
作为企业合规用工之试用期的终结篇，今天笔者总结罗列执法实践中三种常见的违法约定试用期情形，并剖析法律风险。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：

一、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如：老刘与南通某公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中老刘与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，老刘可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。

三、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

比如：小张2021年3月入职南通某公司，首次公司与签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为2个月，试用期工资为4000元，试用期满后，工资为4500元。后小张于当年年底因为自身原因离开该公司。2022年春节后，小张从外地返通，再次入职这家公司，工作岗位依然是销售。公司认为小张很久没有做销售工作，需要重新考察小张的业务能力，就与小张重新签订了一份一年期限的劳动合同，并约定试用期一个月。这就是同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的案例。劳动合同法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中小张先后两次入职同一家公司，按照法律规定公司与小张只能约定一次试用期。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。则用人单位应当按照4500元的标准支付小张赔偿金4500元（4500元×1个月）。

三、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”劳动合同法第七十条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”。如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

因此，用人单位需充分理解劳动合同法关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期，造成损失。

劳动法探究提醒：劳动争议处理的裁判规则存在地域差异，案例仅供学习参考！

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