诈骗or非法经营：“期货对赌”刑事案件该如何辩护？

濠滨律师团01

2022年4月20日，人大常委会发布了《中华人民共和国期货和衍生品法》，于8月1日生效。本法对期货交易做出了明确的规定，但是在刑事司法实践中，关于期货对赌行为的定性还存在较大的争议。

通过“北大法宝”搜索期货对赌的裁判案例，涉及期货对赌的案件一共619件，其中定性为诈骗罪的有340件，占比55%；定性为非法经营罪的有184件，占比30%；定性为开设赌场罪的有38件，占比6%；其他57件，占比9%。

当然构成开设赌场罪的，期货对赌只是手段，并非按照涨跌的幅度判断亏损或者盈利，而是仅仅堵涨或者跌，涨的就盈利，跌了就全赔，因而认定为开设赌场。

期货对赌定性的争议主要在，按照期货交易规则经营期货，但是以对赌的形式进行的，这样该如何定性？

一、期货对赌行为介绍

期货对赌是在期货交易所场外交易的一种模式，主要表现为，成立期货交易公司，谎称与正规的期货交易市场对接，而实际上是在封闭的假盘内，按照真实的市场数据让客户与公司作为交易对手进行期货交易的行为。

通常的正规期货交易，交易所只作为提供交易的平台，客户与客户之间作为交易对手进行集中交易，有客户盈利，那么就有客户亏损。但是在对赌模式中，是客户与公司作为交易对手进行交易，不进入真实的交易市场，那么客户亏损公司就盈利，客户盈利公司就亏损。

期货对赌交易中，交易的流程存在不同：

点击图片查看大图

上述是对赌盘交易与正规期货交易存在的某些差别，因为同样属于期货交易，平台APP对交易规则的设置往往一致，会迷惑投资者使其认为属于正规交易平台，从而非法经营或者实施诈骗。

因此在司法实践中，对期货对赌的态度分为两种观点，或者认为非法经营，或者认为涉嫌诈骗。

二、期货对赌行为的

司法实践观点

隐瞒平台没有期货经营资质以及与客户对赌的事实，其本身便具有欺骗的性质，但是具有非法占有目的还是非法经营目的，在司法实践中大体分为两种观点：一种认为构成诈骗罪，一种认为构成非法经营罪。

如下搜索整理了一些较为典型的判决理由：

01

诈骗罪的司法观点

点击图片查看大图

上述各省高院的观点显而易见，对应于正规的交易流程而言，认定属于诈骗罪的逻辑为：

点击图片查看大图

02

非法经营罪的司法实践观点

点击图片查看大图

司法观点内认为不构成诈骗的逻辑为：

点击图片查看大图

三、辩护律师办理

期货对赌案件时的辩护要点

司法实践中争议点为诈骗或者非法经营，对于对赌形式的期货交易，主要往非法经营罪上进行辩护，因此可以着重考虑以下几点：

01

是否具有非法占有目的

首先应当排除案件情节中存在修改后台的市场数据以及限制投资人出金的案件，只要具有的一般无需多考虑是否具有非法占有目的，都会认定为诈骗罪。

根据最高检发布的指导案例，期货对赌类案件是否具有非法占有目的主要从三个方面进行审查：

（1）平台利益来源

大多数情况下，对赌盘的利益来源主要是交易手续费以及客户的亏损，但是还要注意交易手续费与客户亏损之间的比例。因为审查平台利益来源，主要是为了看平台是否主要以赚取客户亏损来盈利。

如果投资者都清楚地知道期货交易需要手续费，对于手续费问题就不算是骗取的客户财产，那么客户手续费在总的利益来源内占比较高的，可以一定程序上排除非法占有目的。

（2）平台操作方式

平台运作一般是先由业务员通过其他方式拉客户在平台入金，然后分析师发布可能盈利的数额，让投资者投资。审查平台操作方式主要是为了看是否实施了诈骗行为。但是如果平台的期货走势与市场大盘一致，即使分析师给出投资意见，客户仍然具有自己的判断。

另外，平台如果在出金上没有任何限制，那么基本上属于客户自负盈亏的状态，难以体现出有非法占有客户资金的目的。即使是平台通过某些方式吸引客户入金投资，但是正规的期货平台也会采取一定的方式来吸引客户投资，因此也难以证明具有非法占有目的。

（3）被害人资金流向

一般正规的期货平台会将客户的入金金额存入单独的监管账户，其他人无法进行挪用，而对赌平台往往使用私人账户操作客户的入金出金。

但是审查资金流向，主要是实质上看客户是否对资金具有控制权，如果平台不具有限制出金的目的，而且每次出金都及时打到客户个人账户的，即使在私人账户内，也不能认为客户丧失了对资金的控制。这种情况下也难以认为具有非法占有目的。

02

是否实施了刑法意义上的诈骗行为

诈骗是指虚构事实隐瞒真相的行为，此虚构的事实以及隐瞒的真相应当为可能造成财产损失的事实和真相。一般情况下，平台跟客户之间仅仅存在隐瞒对赌事实的情况。

那么仅仅隐瞒对赌事实，是否是造成客户亏损的主要原因呢？隐瞒对赌是否就必然造成客户的亏损呢？很难有证据证明此事。其实，客户的亏损主要来自期货交易本身就具有的高风险性，而且投资者也往往明知此风险。所以说，平台所实施的行为如果不具有造成亏损的可能性风险的，应当不宜认为属于刑法意义上的诈骗行为。

03

行为与造成投资人亏损之间

是否具有因果关系

如果要确切的证明亏损与行为之间存在因果关系是比较困难的，因为因果关系的认定本就比较难，一般都缺少证据证明有因果关系。

可以从这些方面入手：是否有证据证明投资者确实按照分析师的建议进行了投资，是否有证据证明分析师的建议确实与行情相反才导致亏损，客户盈利的次数占总次数的比例等等。有的可以证明没有因果关系，有的可以证明“证明存在因果关系的证据不足”。

还有，投资者都可能是从事期货交易或者进行其他投资活动已经很长时间了，对高风险性往往会有比较充分的认识，而且也明确知道交易规则是“高杠杆”、“T+0”模式，会产生较高的交易费，所以隐瞒对赌事实跟亏损没有直接的联系。

04

是否符合期货交易的特征

除了反向证明不构成诈骗罪以外，还需要我们正向往非法经营罪上辩护。

根据2013年12月31日中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，期货交易包括形式要件和目的要件：

（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。

（2）就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。

以对赌形式进行的期货交易，比较符合做市商机制。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。

做市商机制的运作平台主要进行一对多的期货买卖，平台作为买方或者卖方的交易对手，不用撮合其他卖方和买方之间进行交易，但是也仍然需要符合期货交易的特征。

标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。期货交易主要为了投机赚取差价，以标准化合约为交易对象，不以实物交割为目的。区别于现货交易，其是以实物商品为交易对象。即使平台存在部分实物交割的情况，但是此实物交割是在投资者爆仓后迫不得已进行的，那么也不影响期货交易的认定。

集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易的含义就是公开进行撮合买卖双方报价交易，但是如果交易双方仅仅是一对一进行的交易，或者说平台上投资者数量不多，交易价格不经过撮合，仅由客户选择时机通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额，该交易模式不符合集中交易特征。

因此如果交易平台上没有众多的买卖双方进行统一交易的，形式上不符合期货交通的特征，一般难以认定为经营期货。

所以说，如果形式上都不具备期货交易的特征，那么很难排除诈骗的意图。那么，就需要辩护律师来证明“符合期货交易”的特征。

来源：苏州大学法学院